刑法修正案十一2021年3月1日生效以后，开设赌场罪量刑的两个档次发生了变化，此前是三年以下及三到十年，现在改变为五年以下与情节严重达到五到十年。而赌博罪目前仍然仅有一个档次，最高是三年。开设赌场罪的辩点较多，但能把开设赌场罪改变定性为赌博罪，也是辩护的重要方向。2022年9月答主接手一起涉嫌开设赌场案件当事人的委托，该案涉案赌资几十万元，在审查起诉阶段多次与检察官进行沟通，检察院最终认可了辩护人的观点，检方改变了案件定性，由开设赌场罪更改为赌博罪，刑期得到了大幅度的降低。
案情简介：
2022年5月份至7月份，当事人刘某同张某、谢某、田某在郑州市金水区某市场内，以麻将机的形式，组织参赌人员进行赌博。输赢100元起步，5000元一局，四个小时抽水1000元的方法，从中获利五六万元，由刘某、张某、谢某、田某四人进行分配，每人分配8000元到15000元不等。张某、谢某二人在参赌人员不够手时负责配门，刘某、田某负责在赌博时买水买饭。侦查机关经过侦查终结，认为刘某、张某、谢某、田某触犯刑法第三零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任。案件移送起诉到检察院后，笔者接受刘某委托介入辩护。
争议焦点及办案过程：该案定性为开设赌场罪是否符合法律规定？ 能否将该案定性更改为赌博罪，从而降低刑期？
赌博罪的刑期最高为三年，而开设赌场罪一般情节在五年以下，情节严重刑期可以达到五年以上十年以下。该案经过答主与团队成员仔细研究，认为认定为开设赌场罪明显过重，并不符合罪责刑相适应的原则。由此，确定对该案进行定性之辩，从赌博罪方面进行辩护，并形成以下辩护观点：
（一）开设赌场罪不以“抽头渔利”为必要的犯罪构成要件。
根据2005年最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：以盈利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的……。由此可见，赌博罪构成要件中的“以营利为目的”，除了“通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的”之外，还可以包含“通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的”。换言之行为人有无抽头渔利行为，并不是开设赌场罪与赌博罪的本质区别，因为在聚众赌博中也可以有抽头渔利的行为。
（二）本案的赌客人员较为稳定，相互之间存在特殊关系或朋友关系。
本案相关人员共计不超过10人，分别是刘某、张某、谢某、田某、钱某、石某、路某等，其中刘某、张某、谢某、田某四人为合伙关系；根据刘某笔录称，其与钱某为男女朋友关系；根据张某与石某笔录称，二人为事实夫妻关系，并育有一子；路某与刘某系朋友关系；由此可以明显看出以上几人中，互相之间均存在不同程度的特殊关系，且相互之间互相认识。
此外，根据刘某及谢某等人笔录，可以看出自开始经营棋牌室到案发期间，除了谢某不会打麻将外，打牌人员基本上就是上述几人相互约打麻将并凑局。这一点根据刘某微信聊天截图，可以清晰的反映出，而且基本上大概率能约到棋牌室打麻将的人员无非就是大家相互熟悉的人，并且他们相互之间也均是认识至少半年的朋友关系。除此之外，并没有再约到其他人员来棋牌室打麻将，因此，对于他们之间的打麻将赌博的行为，虽然具有一定程度的以盈利为目的，但是同时也具有一定程度的娱乐性质，并非完全是为赌而赌，这一点从参与打麻将赌博的人员身份就完全可以看出。
由于本案参与打麻将赌博人员较为稳定，且相互之前又存在不同程度的特殊关系，在嫌疑人经营的棋牌室打麻将赌博的人员相对真正意义上开设赌场罪的人员来说，少之又少且稳定，系相互熟悉的一群人之间的打麻将赌博。而开设赌场罪在参与人员流动方面，更具有开放性，而且参与赌博的人并不一定与开设赌场的人相互认识熟悉。因此，从本案涉案人员的情况来看，嫌疑人刘某的行为更符合聚众赌博罪的构成要件，而非开设赌场罪。
（三）从本案的规模和赌博方式来看，嫌疑人的棋牌室规模较小且赌博方式单一。
聚众赌博与开设赌场均是赌博犯罪中常见的客观表现行为，但是聚众赌博与开设赌场在司法实践中仍有本质区别。聚众赌博一般具有规模较小，知晓范围小，赌博方式单一。开设赌场则具有规模相对较大，并可能扩散到较大的知晓范围，赌博方式多样。
而本案中，嫌疑人的棋牌室仅有30平方左右，且只有一台普通的麻将机，平时也均是相互认识的熟人之间约打麻将，并且打麻将赌博的方式只有一种，并没有其他的赌博方式。因此可以明确地反映出，嫌疑人茶馆中的棋牌室客观上确实属于规模较小，而且在只有一种赌博方式的情况下，不应当以开设赌场罪来追究嫌疑人的刑事责任，以聚众赌博罪来定性更符合客观事实。
（四）从本案赌博时间和聚集赌客的方式来看，赌博时间随意，且聚集赌客方式并非是通过棋牌室本身吸引他人参赌。
司法实践中，开设赌场罪与聚众赌博罪二者的核心区别在与赌客的聚集系因人而聚还是因场所而聚，换言之即吸引他人参与赌博是因为召集者的召集行为所发挥作用，还是赌博场所本身发挥作用。如果赌客是因为赌博场所本身吸引他人参与赌博，在没有他人召集的情况下，前来参与赌博，则此时定性更符合开设赌场的特征；如果赌客前来参与赌博是由于召集者通过人际关系进行邀约或者通过涉案人员到处拉赌客等，则此时定性更符合聚众赌博的行为特征。
具体到本案中，根据本案各嫌疑人的笔录证据，毫无疑问的事实是：首先，嫌疑人开设赌局的时间不固定，而且开设赌局时并不是直接通知，而是临时决定或者临时邀约他人，如果所邀约之人有时间，则可以进行打麻将赌博，如果所邀约之人因工作或者其他原因没有时间，则就无法进行打麻将赌博，因此赌博时间具有临时性和短暂性；其次，嫌疑人聚集赌客的方式是通过人际关系进行邀约，且邀约来的赌客均是熟人且存在一定程度的特殊关系，并不是通过茶馆内棋牌室本身吸引赌客前来参与赌博；最后，在司法实践中，开设赌场者一般不参与赌博，而聚众赌博者由于是通过人际关系等途径邀约其他人员前来参与赌博，通常召集者会亲自参与到赌博之中，而且聚众赌博开设赌局的时间不固定，每天没有固定时间进行。
（五）嫌疑人所租用的场所是以经营茶叶生意为主的，并不是以租用场所来以赌博为主。
本案中，嫌疑人所租用的场所主要经营茶叶，但是由于开业后没多久赶上郑州720洪水，随之而来就是疫情等不可控因素。因此导致嫌疑人经营的茶馆生意惨淡，加之嫌疑人平常偶尔也去找其他棋牌室打麻将，所以其也了解行业规矩，去别人那打麻将肯定或多或少也要给别人提点费用。而当时嫌疑人所经营的茶馆内又刚好一间闲置的麻将室，所以就将所经营茶馆内闲置的麻将室又重新利用了起来，一方面是为了方便自己打麻将不用再去找别的地方，另一方面也可以喊上自己的朋友来打麻将。
由于嫌疑人是通过人际关系邀约自己的朋友前来打麻将，并且有时人数不够时，嫌疑人张某与谢某也参与其中。由此可见，嫌疑人茶馆内的棋牌室不仅规模较小，而且没有组织性和管理性，加之召集者本身也参赌，赌博场所不具有公开性，即并不对社会上的其他人员外公开使用，具有一定的隐蔽性。因此对嫌疑人的定性更符合聚众赌博罪的构成要件，而不符合开设赌场罪的构成要件。
根据以上论证分析，首先有“抽头渔利”的行为并不是开设赌场罪的必要构成要件，因为聚众赌博罪的构成要件中也包括“抽头渔利”的行为；其次本案参赌人员较为固定，且均是通过人际关系进行邀约，应约的参赌人员均是因人而聚，不是因场所而聚，场所本身并没有发挥作用；再次，虽然嫌疑人为他人赌博提供场所、赌具、招引他人参加赌博，并从中抽头渔利，但是赌博的规模较小，赌博场所较为隐蔽，赌博方式单一；最后本案赌博的时间不具有固定性，赌博时间随意，召集者有时本身参赌。因此，根据上述分析，本案嫌疑人刘某的行为符合赌博罪中“聚众赌博”的犯罪构成要件，所以对本案的性质定性为赌博罪更为准确，符合刑法罪刑法定原则。
检察院观点：侦查机关定性不准，采纳辩护人观点，应当以赌博罪定罪处罚。
经过与承办检察官多次充分沟通，阐述相关意见，答主也将搜集到的司法案例提供给检察官。承办检察官对于辩护律师的意见也很重视，经过向领导汇报，最终采纳辩护人的观点，认为嫌疑人的行为符合聚众赌博罪的特点，最终改变了定性。
后记：
在开设赌场犯罪案件中，由于赌博罪与开设赌场罪具有很多的相同点，比如都具有营利为目的，并且开设赌场罪也是从赌博罪中分离出来的，导致在实务中办案机关习惯定性为开设赌场罪，该罪的刑期相对较重。刑事辩护复杂、漫长、艰难。本案就是辩护律师通过大量细致、专业的阅卷、整理、分析、查阅、辩护工作，最终说服承办检察官，在审查起诉阶段达到了理想的辩护效果，同时也赢得了检察官对辩护律师的尊重。
